quinta-feira, 31 de março de 2011

Adultério


A evolução legislativa do adultério desde Machado de Assis aos tempos atuais

http://jus.uol.com.br/revista/texto/18766
Publicado em 03/2011
No romance "Dom Casmurro", obra publicada em 1899, Machado de Assis narra, através do personagem principal, Bento Santiago, a desconfiança que este nutre por sua esposa, a bela Capitu.
Ponto alto da desconfiança de Bento Santiago consiste em saber se o filho que Capitu deu a luz na constância do casamento (e que fora por ele registrado, como seu, em cartório) era mesmo seu ou se era de seu melhor amigo, Escobar.
A parte mais interessante do livro, que aborda o instituto jurídico do adultério no século XIX, é que nem no final do livro o escritor dirime a dúvida do personagem principal, deixando cada um analisar, refletir e chegar à sua conclusão se Capitu perpetrou ou não o adultério.
O adultério vem da expressão latina "ad alterum torum" que quer dizer "na cama do outro". No dicionário assim é definido: "infidelidade conjugal; amantismo, prevaricação". Também pode ser definido como relacionamento com pessoa estranha à relação matrimonial.
A Doutora em Ciências Sociais pela PUC/SP e mestre em História Social pela PUC/SP, Andrea Borelli, no Caderno Espaço Feminino, v. 11, n. 14, Jan./Jul. 2004, assim dissertou sobre o casamento e o adultério:
"A sacralização do casamento foi um movimento empreendido pela igreja cristã durante o período medieval; as regras centrais da conjugalidade eram a monogamia, a indissolubilidade e a união heterossexual.
Atendendo a estas regras, obedece-se o determinado por São Paulo, ou seja, o erotismo ficava restrito às paredes do casamento, estando voltado à reprodução. A retomada da moral elaborada por Santo Agostinho no período moderno, aconteceu sob uma perspectiva médica.
A luxúria, que era o pior dos pecados, tornou-se uma poderosa doença. Durante o século XIX e os anos iniciais do século XX, o amor doentio foi considerado a causa de inúmeras doenças de caráter venéreo ou não.
O casamento não era o lugar do amor carnal. Era sinônimo de vida estável e uma forma eficaz de fugir dos problemas ocasionados pelos impulsos sexuais.
Sendo assim, o adultério era visto como uma invasão destruidora do amor lascivo no universo estável do amor conjugal. Além disto, era um ataque ao direito masculino sobre o corpo de sua esposa. "
Cumpre esclarecer que o adultério masculino não trazia conseqüência nenhuma para o "marido adúltero" (vale ressaltar que essa expressão nem existia). Apenas era considerado crime (e mesmo assim sem a nomenclatura de adultério) se o marido mantivesse ou sustentasse a amásia.
No Brasil o instituto do adultério foi debatido tanto na esfera penal quanto na cível. O nosso Código Penal pátrio, de 16 de dezembro de 1830 inseriu o adultério no capítulo III "DOS CRIMES CONTRA A SEGURANÇA DO ESTADO CIVIL, E DOMESTICO" . Vejamos in verbis:
"SECÇÃO III
Adulterio
Art. 250. A mulher casada, que commetter adulterio, será punida com a pena de prisão com trabalho por um a tres annos.
A mesma pena se imporá neste caso ao adultero.
Art. 251. O homem casado, que tiver concubina, teúda, e manteúda, será punido com as penas do artigo antecedente.
Art. 252. A accusação deste crime não será permittida á pessoa, que não seja marido, ou mulher; e estes mesmos não terão direito de accusar, se em algum tempo tiverem consentido no adulterio.
Art. 253. A accusação por adulterio deverá ser intentada conjunctamente contra a mulher, e o homem, com quem ella tiver commettido o crime, se fôr vivo; e um não poderá ser condemnado sem o outro. "
Percebe-se que somente quem comete adultério é a mulher. O artigo 250 do CP/1830 é claro quanto a isso. O homem, segundo o artigo 251 do mesmo diploma, não comete adultério, comete algo inominável (se tiver "concubina, teúda e manteúda" caracterizando uma repetição de conduta e em termos de hoje caracterizaria sustentar a "amante" e não apenas ter um caso passageiro) que teria a mesma pena do adultério. Assim, chegamos à fácil conclusão que o homem não poderia cometer adultério.
O Código Penal de 1830 foi substituído pelo Decreto n. 847, de 11 de outubro de 1890, que promulgou o então novo Código Penal. Este na mesma esteira do seu antecessor, continua trazendo, em seu capítulo IV, o adultério como crime. Aperfeiçoou-se apenas os dispositivos e a tipificação. Com efeito, não houve alteração substancial no crime. Vejamos o que preceituava o título VIII do Compêndio em análise:
"TITULO VIII
Dos crimes contra a segurança da honra e honestidade das familias e do ultraje publico ao pudor
...
CAPITULO IV
DO ADULTERIO OU INFIDELIDADE CONJUGAL
Art. 279. A mulher casada que commetter adulterio será punida com a pena de prisão cellular por um a tres annos.
§ 1º Em igual pena incorrerá:
1º O marido que tiver concubina teuda e manteuda;
2º A concubina;
3º O co-réo adultero.
§ 2º A accusação deste crime é licita sómente aos conjuges, que ficarão privados do exercicio desse direito, si por qualquer modo houverem consentido no adulterio.
Art. 280. Contra o co-réo adultero não serão admissiveis outras provas sinão o flagrante delicto, e a resultante de documentos escriptos por elle.
Art. 281. Acção de adulterio prescreve no fim de tres mezes, contados da data do crime.
Paragrapho unico . O perdão de qualquer dos conjuges, ou sua reconciliação, extingue todos os effeitos da accusação e condemnação."
O doutrinador Almachio Diniz, à época, (citado por Andrea Borelli) considerava que a pena sugerida pelo Código Penal era inócua e que de nada adiantava como representação do poder coercitivo do Estado. Vejamos:
"Os códigos declaram o adultério como crime particular, a queixa compete exclusivamente ao cônjuge ofendido, que em qualquer tempo tem direito de perdoar, arquivando assim o processo em completo silêncio ou fazendo cessar os efeitos de condenação. Logo, a repressão do adultério não tem por fim acautelar e defender um interesse de ordem pública e sim um interesse privado, não visa o bem-estar social e sim de apenas um membro da comunhão". O legislador não deve editar disposições inúteis e ociosas. Ora o artigo do código penal que pune o adultério é letra morta, e nunca foi aplicado... O marido que recorresse a semelhante meio para punir a infidelidade da mulher incorreria no desprezo da sociedade e tornar-se-ia objeto de ridículo...
A pena contra o adultério é ineficaz, não consegue evitar o delito, que é um fato comum em todas as épocas de dissolução de costumes. Não há dúvida que certas mulheres são adúlteras pela depravação moral, por excessiva libertinagem. Mas há também um grande numero de casos em que o marido foi o principal responsável da queda de sua mulher, foi quem a impeliu para o adultério pelo abandono, maus-tratos, facilidade e imprevidência, o desregramento de conduta, baixeza de sentimentos, infidelidade manifesta, etc. "
A descriminalização do adultério foi tema que causou debates acalorados entre os eminentes juristas da época. No Brasil prevaleceu o entendimento que o adultério continuava a ser um crime. Assim, seguiu-se, então, no Código Penal de 1940. A justificativa pode ser lida e facilmente entendida na exposição de motivos do referido Código Penal, in verbis:
"77. O projeto mantém a incriminação do adultério, que passa, porém, a figurar entre os crimes contra a família, na subclasse dos crimes contra o casamento. Não há razão convincente para que se deixe tal fato à margem da lei penal. É incontestável que o adultério ofende um indeclinável interesse de ordem social, qual seja o que diz com a organização ético-jurídica da vida familiar. O exclusivismo da recíproca posse sexual dos cônjuges é condição de disciplina, harmonia e continuidade do núcleo familiar. Se deixasse impune o adultério, o projeto teria mesmo contrariado o preceito constitucional que coloca a família "sob a proteção especial do Estado". Uma notável inovação contém o projeto: para que se configure o adultério do marido, não é necessário que este tenha e mantenha concubina, bastando, tal como no adultério da mulher, a simples infidelidade conjugal.
Outra inovação apresenta o projeto, no tocante ao crime em questão: a pena é sensivelmente diminuída, passando a ser de detenção por 15 (quinze) dias a 6 (seis) meses; é de 1 (um) mês, apenas, o prazo de decadência do direito de queixa (e não prescrição da ação penal), e este não pode ser exercido pelo cônjuge desquitado ou que consentiu no adultério ou o perdoou expressa ou tacitamente. Além disso, o juiz pode deixar de aplicar a pena, se havia cessado a vida em comum dos cônjuges ou se o querelante havia praticado qualquer dos atos previstos no artigo 317 do Código Civil. De par com a bigamia e o adultério, são previstas, no mesmo capítulo, entidades criminais que a lei atual ignora.Passam a constituir ilícito penal os seguintes fatos, até agora deixados impunes ou sujeitos a meras sanções civis: contrair casamento, induzindo em erro essencial o outro contraente, ou ocultando-lhe impedimento que não seja o resultante de casamento anterior (pois, neste caso, o crime será o de bigamia); contrair casamento, conhecendo a existência de impedimento que acarrete sua nulidade absoluta; fingir de autoridade para celebração do casamento e simular casamento. Nestas duas últimas hipóteses, trata-se de crimes subsidiários: só serão punidos por si mesmos quando não constituam participação em crime mais grave ou elemento de outro crime. "
A grande inovação está na parte do adultério masculino. Este finalmente caracterizado e de forma clara. Não mais seria necessário manter ou sustentar a concubina/amante bastando a simples infidelidade conjugal (que antes seria adultério apenas para a mulher e atitude sem tipificação penal para o homem).
Vejamos, exatamente como estava disposta a tipificação deste crime no Código Penal de 1940:
"Art. 240. Cometer adultério:
Pena – detenção, de quinze dias a seis meses.
§ 1.º Incorre na mesma pena o co-réu.
§ 2.º A ação penal somente pode ser intentada pelo cônjuge ofendido, e dentro de 1 (um) mês após o conhecimento do fato.
§ 3.º A ação penal não pode ser intentada:
I – pelo cônjuge desquitado;
II – pelo cônjuge que consentiu no adultério ou o perdoou, expressa ou tacitamente.
§ 4.º O juiz pode deixar de aplicar a pena:
I – se havia cessado a vida em comum dos cônjuges;
II – se o querelante havia praticado qualquer dos atos previstos no art. 317 do Código Civil".
É bem de ver que o eminente jurista Clovis Bevilacqua, autor do projeto do Código Civil brasileiro em 1899,(citado por Andrea Borelli) em um posicionamento muito questionado, já defendia essa igualdade do crime de adultério entre homens e mulheres, trazida no CP/1940, in verbis:
"Alguns escritores, ainda imbuídos do preconceito da superioridade do homem, a quem se permite abusos e desregramento, como o senhor das posições sociais, insistem em mostrar que o adultério da mulher é indício de depravação maior, e que produz conseqüência as mais graves, porque pode introduzir na família filhos estranhos. A primeira observação é falsa, porque se a sociedade exige da mulher o maior recato, deve, igualmente, exigir do homem que não quiser ser tule com o espetáculo de sua imoralidade, porque o dever da fidelidade é recíproco. Se, ao casar-se, um homem fizesse a declaração de que não aceitava para si a obrigação de manter fiel, não encontraria pai honesto que lhe confiasse a filha. A segunda observação não é mais convincente do que a primeira. O adultério da mulher pode introduzir na família um estranho; mas, em regra, e são a facilidade do marido que incitam a mulher aos desvios, e a questão não deve ser posta nesses termos. Não se trata de medir a conseqüência da infidelidade....E, encarados os fatos do ponto de vista ético, não são menos imorais as ribaldarias amorosos do marido do que a desonestidade da mulher."
Por fim, a Lei nº 11.106, de 28 de março de 2005, descriminalizou o adultério. O seu artigo 5º revogou clara e expressamente o artigo 240 do Código Penal Pátrio em vigor.
"Art. 5º Ficam revogados os incisos VII e VIII do art. 107, os arts. 217, 219, 220, 221, 222, o inciso III do caput do art. 226, o § 3º do art. 231 e o art. 240 do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal."
Assim, a conduta de cometer adultério passou apenas a ser, após 29 de março de 2005, ilícito civil na República Federativa do Brasil.
Diante das considerações acima, concluímos que em vista da sociedade do século XIX, a conduta do personagem principal da obra ora analisada era justificável pelo temor da época e pela repercussão das atitudes de sua esposa perante a corte, família e amigos.
A sociedade vive em constante evolução e, assim, não seria diferente com o direito. Percebemos o contexto social, cultural e econômico do século XIX com todas suas nuances.
Hoje, no século XXI, percebemos que a sociedade evoluiu e possuímos muito mais igualdade e oportunidade, tanto em termos de relação de trabalho, como também, na seara familiar.
Temos uma sociedade mais justa onde não existe mais a figura do senhor de terras nem a do marido supremo em detrimento da mulher submissa. Estamos na era dos direitos iguais entre homens e mulheres, bem como, respeito mútuo da humanidade.
Por fim, salientamos que a análise das alterações legislativas sobre do tema central da obra, qual seja, o adultério, findando em sua descriminalização, nos faz refletir acerca da evolução da sociedade e do direito, fazendo com que a história do direito e da própria humanidade não possa ser, jamais, estudada de forma dissociada.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS:

ASSIS, Joaquim Maria Machado de. Dom Casmurro. São Paulo: Abril Cultural, 1981.
GOMES, Eugenio. O enigma de Capitu: Ensaio e interpretação. Rio de Janeiro: José Olympio, 1967.
GRAHAM, Richard. 1997. Clientelismo e Política no Brasil do Século XIX. Rio de Janeiro: Editora da UFRJ. 542 pp.
DINIZ, Almachio. Do divórcio. Rio de Janeiro: Jacinto
Ribeiro Editor, 1916.
BEVILACQUA, Clovis. Código Civil dos Estados Unidos
do Brasil. 5 ed. Rio de Janeiro: Livraria Francisco Alves, 1937.
Borelli, Andrea. Caderno Espaço Feminino, v. 11, n. 14, Jan./Jul. 2004

Sobre o autor

  • Virgilio Antonio Ribeiro de Oliveira Filho

    Procurador Federal. Presidente de Comissão de Processo Administrativo Disciplinar. Doutorando em Direito Civil pela Universidade de Buenos Aires.Especialista em Direito Público pela ESMAPE.Ex-Assessor da Casa Civil da Presidência da República. Ex-Coordenador de Consultoria e Assessoramento Jurídico da Superintendência Nacional de Previdência Complementar-PREVIC. Ex- Coordenador de Procedimentos Disciplinares da Consultoria Jurídica do Ministério da Previdência Social.

Como citar este texto: NBR 6023:2002 ABNT

FILHO, Virgilio Antonio Ribeiro de Oliveira. A evolução legislativa do adultério desde Machado de Assis aos tempos atuais. Jus Navigandi, Teresina, ano 16, n. 2827, 29 mar. 2011. Disponível em: 

Faculdade não é obrigada a substituir aulas aos sábados para alunos membros da Igreja Adventista do Sétimo Dia



Estudantes apelam para o TRF da 1.ª Região contra sentença que negou pedido que objetiva compelir o Instituto Federal de Goiás (IFG) a oferecer-lhes prestação alternativa para as aulas ministradas aos sábados, por serem membros da Igreja Adventista do Sétimo Dia.
Em sentença de 1.º grau, a juíza entendeu que não há como obrigar a instituição de ensino a substituir a frequência às aulas por atividades alternativas ou abonar as faltas, pois isso caracterizaria privilégio, em detrimento dos demais alunos, violando-se o princípio da isonomia. Entendeu a magistrada de 1.º grau que o abono de faltas encontra óbice na Lei 9.394/96.


Os estudantes sustentam no recurso ao TRF que, como adventistas, dedicam às atividades religiosas, espirituais ou humanitárias o período que vai de sexta-feira, a partir do pôr do sol, até sábado, no mesmo horário. Sustentam que não estão buscando privilégios, mas apenas alternativas para as aulas ministradas nos horários citados.
A relatora, desembargadora federal Selene Maria de Almeida, explicou em seu voto que a Lei 9.394/96 estabelece a obrigatoriedade de frequência de alunos e professores (art. 47, § 3º), salvo nos programas de educação a distância, o que não é o caso.
A desembargadora explicou que, embora a Constituição proteja a liberdade de crença e de consciência e o princípio de livre exercício dos cultos religiosos (CF, artigo 5.º, VI), não prescreve, em nenhum momento, o dever estatal de facilitar, propiciar, promover o exercício ou o acesso às prescrições, ritos e rituais de cada religião. De fato, estabelece apenas o dever do Estado de proteger os locais de culto e suas liturgias (CF, artigo 5.º, VI, final).

Apesar de o requerimento dos impetrantes não ofender o interesse público, a relatora lembrou que a imposição de frequência mínima às aulas por parte do IFG, sob pena de reprovação, visa apenas a obedecer à previsão legal e disposições constitucionais. É, portanto, uma norma geral, aplicável a todo o corpo discente, independentemente da religião de cada um, não caracterizando violação a direito líquido e certo do impetrante. Dessa forma, a magistrada entendeu não haver ofensa à liberdade de crença.
Segundo a relatora, quando se inscreveram no concurso vestibular, os impetrantes tinham ciência dos horários das aulas e nem por isso buscaram ingressar em curso diurno ou curso que, de qualquer outra forma, não os forçasse a assumir compromisso escolar às sextas-feiras à noite e aos sábados. Acrescentou a desembargadora que o fato de estarem impedidos de frequentar aulas às sextas-feiras à noite e aos sábados, por motivos religiosos, é ônus decorrente de sua opção, e não há de ser creditado à Faculdade.
Ap – 2010.35.00.001891-0

Google não é responsável por conteúdo de blogs



A empresa Google Brasil Internet não gerencia nem administra blogs particulares, de modo que não é responsável pelos posts. Foi o que decidiu o juiz da 6ª Vara Cível de Brasília ao negar o pedido do atual governador do DF, Agnelo Queiroz (PT) contra a empresa Google Brasil Internet. O autor queria que a empresa retirasse do blog azulroriz uma notícia que considerou caluniosa. Cabe recurso da decisão.
Na sentença, o juiz afirmou que não há fundamento para atribuir à ré a obrigação de retirar do site as opiniões realizadas por terceiros. Ele explicou também que a relação jurídica entre o blogueiro e a ré é definida no termo de adesão disponível na internet. No termo consta que o usuário concorda em isentar e desresponsabilizar o Google de qualquer despesa proveniente de queixas, perdas, danos, ações judiciais, sentenças, despesas processuais ou honorários de qualquer tipo e natureza.
"A empresa Google Brasil Internet Ltda não gerencia nem administra o blogazulroriz, de modo que não é responsável pelas inserções realizadas", afirmou o juiz. Ele esclareceu ainda que as publicações injuriosas e caluniosas contra o autor decorreram do processo eleitoral e que o Tribunal Regional Eleitoral possui mecanismos e instrumentos próprios tanto para identificar os ofensores quanto para coibir a ação de terceiros, facilmente identificável pelo internet protocol(IP). "A conduta informada neste processo chega mesmo a constituir, em tese, crime eleitoral previsto no artigo 324 do Código Eleitoral", acrescentou o juiz.
Ele julgou improcedente o pedido e condenou o autor ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios, fixados em R$ 1,5 mil.
De acordo com o governador, em maio de 2010, simpatizantes de um pré-candidato às eleições para o governado do DF publicaram no blog uma nota caluniosa, afirmando que o autor teria sido preso por desvio de verbas de programas sociais do Ministério do Esporte. O governador afirmou que a informação não é verídica e pediu que a Google Brasil retirasse o conteúdo do site imediatamente, sob pena de multa diária de R$ 10 mil.
A ré contestou, sob o argumento de que não é possível fiscalizar previamente o conteúdo e fornecimento de dados pessoais, como RG, CPF e endereços. A Google Brasil se respaldou no princípio da liberdade de expressão e de manifestação do pensamento. Com informações da Assessoria de Imprensa do TJ-DF.
Processo 2010.01.1.102524-0

segways



Resolução federal proíbe o uso de segways em ruas e avenidas
Se não bastasse fugir dos automóveis e motos para atravessar uma rua, os pedestres nos últimos meses também passaram a viver com riscos nas calçadas, com os veículos à bateria, como os segways. Para tentar diminuir esses problemas, o Conselho Nacional de Trânsito (Contran) publicou uma resolução com regras para a circulação desses veículos, estabelecendo itens obrigatórios e até limite de velocidade. O difícil será fiscalizar.
Muitas pessoas compraram segways para usar em fins de semana, como forma de lazer. Seguranças de shoppings e escolas da capital paulista também passaram a usar em suas atividades. A Resolução 375 do Contran, publicada no Diário Oficial da União de anteontem, estipula que os equipamentos de "mobilidade individual autopropelidos" não devem ser equiparados a outros veículos O mesmo vale para as cadeiras de rodas elétricas.


As regras para os equipamentos determinam que eles não podem circular nas vias. São permitidos só em calçadas, ciclovias e ciclofaixas. Para cada local, há um limite de velocidade: nas áreas de circulação de pedestres, será de 6 km/h; o máximo em ciclovias e ciclofaixas é 20 km/h.
Os equipamentos também vão precisar ter indicadores de velocidade, campainha e sinalização noturna - dianteira, traseira e lateral. Caberá aos órgãos municipais de trânsito regulamentar essas regras e fiscalizar.

Problemas. Especialistas em legislação criticaram a norma. "Não há uma classificação desses veículos, então não tem como multar. Eles não são emplacados", diz o presidente da Associação Brasileira de Profissionais do Trânsito (ABPTran), Julyver Modesto de Araujo. "E como vão fiscalizar a velocidade? O limite de velocidade só vai servir em casos de acidente", observa.

O Departamento Nacional de Trânsito (Denatran) foi questionado, mas não se pronunciou. A Companhia de Engenharia de Tráfego (CET) não informou como será a regulamentação, pois a regra ainda será analisada.

 Quinta-Feira - 31/03/2011 - por Renato Machado - O Estado de S.Paulo


Benefícios penitenciários: a progressão de regime



PROGRESSÃO DE REGIME


O Direito Penal brasileiro adota o chamado “Sistema Progressivo”, estabelecendo três regimes de cumprimento da pena: Fechado, Semiaberto e Aberto (CP, Art. 33, caput).
O regime fechado deverá ser cumprido em estabelecimento de segurança máxima ou média; o semiaberto em colônia agrícola ou similar; e o aberto em Casa de Albergado ou estabelecimento adequado
O regime inicial a ser cumprido é estabelecido na decisão final condenatória levando em consideração as circunstâncias judiciais (CP, art. 59), o quantum da pena ou a natureza do delito:
a) O condenado a pena superior a 8 (oito) anos deverá cumpri-la em regime fechado ( CP, art. 33, par2, “a”);
b) O condenado  não reincidente cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá desde o início cumprui-la em regime semiaberto ( CP, art. 33, par2, “b”);
c) O condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá cunpri-la desde o início em regime aberto.
É necessário uma observação: considerando o quantum da pena, o condenado reincidente  (itens “b” e “c”) não está obrigado a cumprir a  pena em regime fechado. O Juiz ao analisar as condições judiciais do art. 59 do CP, é que avaliará esta necessidade.
Súmula 719 do STF: “A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea”.
A Lei 8.072/90 com a alteração dada pela Lei 11.464/07, dispõe que a pena por crime hediondo, prática de tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e terrorismo, deverá ser cumprida inicialmente em regime fechado.
A Jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça vem entendendo que nos crimes capitulados pela Lei 8.072/90, praticados antes da vigência da Lei 11.464/07 é possível o cumprimento inicial em regime mais brando, face ao Princípio da Irretroatividade da Lei mais gravosa (AgRg no HC 84279 / MS,  HC 53506 / BA)
A Progressão de regime dar-se-á após o cumprimento dos requisitos objetivos/temporal e subjetivos.
O requisito objetivo compreende o cumprimento de determinado quantum da pena:
a) 1/6 da pena nos crimes em geral;
b) 1/6 nos crimes hediondos e afins cometidos antes de 28/03/2007. (Data de vigência da Lei 11.464 que agravou este requisito).
c) 2/5 nos crimes hediondos e afins cometidos a partir de 28/03/2007, quando o apenado for primário.
d) 3/5 nos crimes hediondos e afins cometidos a partir de 28/03/2007 quando o apenado for reincidente.
O calculo do requisito objetivo é sempre efetuado sobre a pena remanescente e não sobre a pena base. Por exemplo:
Mélvio foi condenado a 6 (seis) anos de reclusão em regime fechado. Após cumprido 1/6 da pena e presente o requisito subjetivo de bom comportamento, progride para o regime semiaberto. Sua nova progressão opara o aberto levará em consideração a pena remanescente, ou seja, 1/6 de 5 (cinco) anos e não a sua pena base de 6 (seis) anos.
Requisito subjetivo: compreende o bom comportamento atestado pela direção da unidade prisional.  O Superior Tribunal de Justiça já consolidou o entendimento de que o exame criminológico não é obrigatório para que o preso tenha direito à progressão de regime prisional, mas o magistrado pode solicitar a realização desse exame quando considerar necessário, desde que o pedido seja devidamente fundamentado.
“O exame criminológico baseia-se no aspecto biopsicosocial do indivíduo, é uma modalidade de perícia, de caráter multidisciplinar (…). Seu propósito é o estudo da dinâmica do ato criminoso, dos fatores que o originam e do perfil do agente criminoso. Oferece, pois, como primeira vertente, o diagnóstico criminológico. À vista desse diagnóstico, conclui-se pela maior ou menor probabilidade de reincidência, isto é, faz-se o prognóstico criminológico” (Marcus Vinícius Amorim de Oliveira – http://marcusamorim.blog.terra.com.br/)
No caso específico do regime aberto, o artigo 114 da Lei de Execução Penal exige que o apenado esteja trabalhando ou que comprove a possibilidade de fazê-lo imediatamente.
PROGRESSÃO POR SALTOS não possue previsão legal e é refutada pela jurisprudência majoritária. Esta progressão consistiria na saída do Regime Fechado direto para o Regime Aberto.  Os que a defendem, consideram o caso do apenado que não teve a sua progressão deferida opportune tempore (presente o requisito subjetivo do bom comportamento) para o semiaberto. Verbi gratia, Mélvio foi condenado a 6 (seis) anos de reclusão em regime fechado (crime não hediondo ou afim), o juiz ao analisar o fato, verificando que o requerente sempre foi possuidor de bom comportamento, e já cumpridos mais de 3 (três) anos de sua pena, defere a sua progressão diretamente para o Regime Aberto (considero está a posição mais justa. O apenado não pode ser prejudicado pela falhas do Estado).
O LIMITE DE 30 (TRINTA) ANOS de cumprimento de pena não se aplica como base para o cálculo do requisito objetivo. Este levará em consideração o tempo de pena remanescente, ainda que decorrente de unificação de penas e que ultrapasse os 30 anos. Exemplo: Mélvio foi condenado a 60 anos de prisão em regime fechado, por crime hediondo cometido em 23/03/2006, o requisito objetivo para a concessão da progressão de regime serea de 10 (dez) anos (1/6 ). Neste sentido a Súmula 715 do STF.
FALTA GRAVE – Segundo os ditames dos artigos 50 e 52 da  LEP, comete falta grave o apenado que: I – incitar ou participar de movimento para subverter a ordem ou a disciplina; II – fugir; III – possuir, indevidamente, instrumento capaz de ofender a integridade física de outrem; IV – provocar acidente de trabalho; V – descumprir, no regime aberto, as condições impostas; VI – inobservar os deveres previstos nos incisos II e V do Art. 39 desta Lei. VII – tiver em sua posse, utilizar ou fornecer aparelho telefônico, de rádio ou similar, que permita a comunicação com outros presos ou com o ambiente externo. VIII – Cometer crime doloso. O cometimento de falta grave interrompe o curso do prazo para a concessão do benefício da progressão, que é reiniciado. É causa também de regressão de regime (voltar para um regime mais severo) após a oportunidade de defesa do apenado. Neste diapasão:
“O cometimento de falta grave pelo apenado impõe não só a regressão de regime de cumprimento de pena, como o reinício do computo do prazo de 1/6 da pena para obtenção de nova progressão de regime prisional” (STF, HC 86.990-4/SP, 1o T., j. 2-5-2006, v.u, rel. Min. Ricardo Lewandoxski, DJU, 9-6-2006)
JULGADOS RECENTES DA 6ª TURMA DO STJ, VEM MODIFICANDO ESTE ENTENDIMENTO. NO SENTIDO DE NÃO CONSIDERAR A FALTA GRAVE FATOR INTERRUPTIVO DO PRAZO PARA CONCESSÃO DA PROGRESSÃO DE REGIME (clique aqui)
PROGRESSÃO ANTES DO TRÂNSITO EM JULGADO – sobre este tema, o Supremo Tribunal Federal editou a Súmula 716: “ Admite-se a progressão de regime de cumprimento de pena ou a aplicação de regime menos severo nela determinada, antes do trânsito em julgado da sentença condenatória”. Observe-se porém a necessidade de o Ministério Público não ter recorrido da sentença impugnado o quantum da sentença estabelecida.
FORMA DE UTILIZAÇÃO DA REMIÇÃO PARA O CÁLCULO DO REQUISITO OBJETIVO DO BENEFÍCIO – A remição consiste em um benefício penitenciário, onde o condenado que cumpre a pena em regime fechado ou semi-aberto poderá abater a cada 3 (três) dias de trabalho, 1 (um) dia de sua da pena (LEP, Art 126, par 1o). Exitem duas posições quanto a forma de utilização dos dias remidos oara efeito de conceção do benefício da progressão de regime (e outros):
1a posição: o tempo remido deve ser somado ao tempo de pena cumprida. Exemplo: Mélvio condenado a 12 (doze) anos de reclusão (não hediondo), teve 90 (noventa) dias remidos e cumpriu 1 ano. 10 meses de pena. O requisito objetivo é de 1/6 ou seja, 2 (dois) anos de pena cumprida. Somando-se os 1 ano, 10 meses de pena aos 90 dias remidos, Mélvio terá mais de 2 anos de pena e o requisito temporal estará satisfeito. Os dias remidos são computados como pena efetivamente cumprida.
2a Posição: o tempo remido deve ser abatido do total da pena aplicada. Exemplo: Mélvio forea condenado a uma pena de 12 (doze) anos e 6 meses de reclusão em regime fechado (não hediondo). O requisito ojetivo é de 1/6, ou seja, 2 (dois) anos e 1 mês de pena cumprida. Considerando que teve 180 (cento e oitenta) dias remidos, estes serão subtraidos de sua oena total, restando 12 (doze) anos e por conseguinte, o lapso temporal estaria satisfeito apoós 2 anos de pena.
A 1a posição é a mais benéfica ao apenado e constitui o entendimento reiterado do Superior Tribunal de Justiça.:
EXECUÇÃO PENAL. HABEAS CORPUS. CRIME HEDIONDO. REMIÇÃO. CONTAGEM.
PENA EFETIVAMENTE CUMPRIDA. ART. 126 DA LEP. ORDEM DENEGADA.
1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que os dias remidos devem ser computados como pena efetivamente cumprida no cálculo destinado à obtenção de qualquer dos benefícios da execução. Precedentes do STJ. 2. Ordem denegada. (HC 127947 / SP – T5 – QUINTA TURMA – Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA – J. 21/05/2009)

PROGRESSAO EM CASOS DE UNIFICAÇÃO DE PENAS
1) Crime hediondo (efetuado antes da vigência da Lei  11.464/07) + Crime comum. Neste caso o lapso temporal será de 1/6 da pena remanescente. Por exemplo: Mélvio foi condenado pelo delito de Tráfico Ilícito de drogas a uma pena de 6 anos e pelo delito de roubo a uma pena de 6 anos. Unificadas, o total da pena será de 12 anos. Após 2 (dois) anos, o requisito objetivo temporal estará satisfeito (1/6).
2) Crime hediondo (efetuado após da vigência da Lei  11.464/07) + Crime comum. Na hipótese, o cálculo do requisito temporal deverá ser feito separadamente para cada delito: Mélvio foi condenado a 5 (cinco) anos de reclusão pelo delito de Tráfico de Drogas (crime realizado em data posterior a vigência da Lei 11.464) e a 6 anos de reclusão pelo delito de roubo. O total da pena unificada será de 11 (onze) anos. Para o delito de Tráfico a progressão exige o requisito objetivo de cumprimento de 2/5 (3/5 se reincidente)  da pena remanescente. Na espécie, 2 (dois) anos (2/5 de 5 anos). Para o delito de roubo o requisito temporal será de apenas 1/6, ou seja, 1 (um) ano (1/6 de 6 anos). Logo, Mélvio terá satisfeito o requisito temporal para a progressão quando cumprir 3 anos de sua pena.
3) Crime hediondo (efetuado antes da vigência da Lei  11.464/07) + Crime hediondo (praticado após a vigência da Lei 11464/07). Da mesma forma do caso anterior (item 2), o cálculo deverá ser realizado separadamente para cada delito. Por exemplo: Mélvio fora condenado pelo delito de tráfico de drogas (cometido ante da Lei agravante) a uma pena de 6 (anos) de reclusão, e condenado pelo delito de homicídio qualificado (praticado após a vigência da lei agravadora) a uma pena de 20 (vinte) anos de reclusão). O requisito objetivo para a concessão da progressão exigirá o cumprimento de 1 (um) ano do delito de tráfico (1/6 da pena de 6 anos), somados a 8 anos, que corresponde a 2/5 da pena de 20 anos (ou 12 anos se for reincidente, quando terá que cumprir 3/5 da pena). Logo o total de pena cumprida que satisfará o requisito temporal será o cumprimento de 9 anos da pena (ou 13 se foi reconhecida a reincidência no delito de homicídio).
TERMO INICIAL PARA CONTAGEM DO PRAZO PARA NOVA PROGRESSÃO QUANDO OCORRE ATRASO NA CONCESSÃO DO BENEFÍCIO
Existe uma divergência na Jurisprudência no seguinte caso:
M elvio foi condenado a 06 (seis) anos de reclusão pelo cometimento de delito (não hediondo ou equiparado). Começou o cumprimento da pena em 01/01/2008. O requisito objetivo-temporal para a concessão da progressão para o regime semi-aberto estaria preenchido após o cumprimento de 1/6 da pana, ou seja, em 01 ano de pena. Ocorre que o seu benefício só foi deferido em 01/07/2009 (sete meses de atraso). A decisão concessiva do teria natureza declaratória retroagindo a data do cumprimento do requisito objetivo
Segundo parte da jurisprudência, Mélvio teria direito a nova progressão para o regime aberto, contando-se o requisito temporal a partir do preenchimento do requisito objetivo para o regime semi-aberto: 01/01/2009 e não o da concessão deste (01/07/2009). Argumenta-se que o apenado não poderia ser prejudicado por uma “falta” do Estado. Neste sentido:
AGRAVO EM EXECUÇÃO. PROGRESSÃO DE REGIME. DATA RETROATIVA PARA CONTAGEM DO LAPSO TEMPORAL. POSSIBILIDADE. PROGRESSÃO POR SALTO. INOCORRÊNCIA. RECURSO DESPROVIDO. – Deve ser considerada para fins de progressão, a data em que, efetivamente, ocorreu o cumprimento do requisito objetivo. O apenado não pode ser prejudicado pela morosidade da justiça. Decisão mantida.
(TJ/MG, Número do processo: 1.0000.09.490238-4/001(1), Data da Publicação: 30/07/2009, Relator: DOORGAL ANDRADA, Súmula: NEGARAM PROVIMENTO, disponível em www.tjmg.jus.br, acesso em 24/08/2009)
RECURSO DE AGRAVO EM EXECUÇÃO – CONSIDERAÇÃO DA DATA EM QUE O REEDUCANDO PASSOU A PREENCHER O LAPSO TEMPORAL EXIGIDO PARA O BENEFÍCIO COMO SENDO A DO INGRESSO NO REGIME MAIS BRANDO – INCONFORMISMO MINISTERIAL – ALEGAÇÃO DE PROGRESSÃO POR SALTOS – DEMORA NA CONCESSÃO DA PROGRESSÃO QUE NÃO PODE SER IMPUTADA AO SENTENCIADO – POSSIBILIDADE DE CÔMPUTO DO PERÍODO CUMPRIDO A MAIS NO REGIME MAIS GRAVOSO PARA CONCESSÃO DE NOVA PROGRESSÃO – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
(TJ/MG, Número do processo: 1.0000.08.486888-4/001(1), Data da Publicação: 15/05/2009, Relator: MÁRCIA MILANEZ, Súmula: RECURSO NÃO PROVIDO)

EXECUÇÃO PENAL – PROGRESSÃO – MARCO INICIAL – RETROATIVIDADE – DATA QUE O REEDUCANDO FAZIA JUS À PROGRESSÃO DE REGIME – POSSIBILIDADE. Não tendo o apenado dado causa à demora na prestação jurisdicional, o marco inicial para a concessão da progressão de regime deve retroagir à data em que o reeducando preencheu os requisitos necessários, e não ser fixada a data do próprio decisum, como forma de compensação pelo excesso de execução que lhe foi imposto, devendo esse excesso ser considerado como tempo cumprido no novo regime. Agravo provido.
(TJ/MG, Número do processo: 1.0000.09.489661-0/001(1), Data da Publicação: 17/06/2009, Relator: ANTÔNIO ARMANDO DOS ANJOS, Súmula: RECURSO PROVIDO)

AGRAVO EM EXECUÇÃO – PROGRESSÃO DE REGIME FECHADO PARA O SEMIABERTO – DECISÃO QUE DETERMINOU O TERMO PARA O INÍCIO DO NOVO ESTÁGIO NO MOMENTO DA SENTENÇA – DECISÃO MERAMENTE DECLARATÓRIA – RETROAÇÃO À DATA LEGALMENTE ADMITIDA – NECESSIDADE. A decisão concessiva de progressão de pena tem natureza meramente declaratória, de modo que o termo inicial para novos benefícios retroage à data em que todas as condições legalmente exigidas para a progressão foram reunidas pelo segregado, de modo que o tempo cumprido no regime mais gravoso, ainda que diminuto, deve ser computado para todos os fins como se o réu estivesse no regime menos gravoso e para o estágio na obtenção do regime posterior. Recurso provido. Acórdão nº 1.0000.09.493214-2/001(1) de TJMG. Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, 01 de Dezembro de 2009 - Magistrado Responsável: Judimar Biber

A outra corrente é no sentido de considerar o termo inicial para a contagem do requisito temporal o da concessão da progressão para o semi-aberto: 01/07/2010.
Alegam, que o nosso Direito adota o sistema progressivo, devendo o apenado passar por “estágios” necessários para a sua ressocialização, e desta forma, cumprir a exigência de 1/6 da pena no regime semi-aberto. A decisão teria natureza constitutiva.:
AGRAVO DE EXECUÇÃO – RETROATIVIDADE DA CONCESSÃO DO BENEFÍCIO DE PROGRESSÃO DE REGIME – IMPOSSIBILIDADE – INTELIGÊNCIA DO ART. 112 DA LEP – RECURSO PROVIDO. O benefício da progressão de regime não pode ter como termo inicial data retroativa àquela da decisão judicial concessiva, em face do disposto no art. 112 da LEP que exige o efetivo cumprimento de um sexto da pena no regime anterior. O atraso na prestação jurisidicional é realmente lamentável, mas não pode ser justificativa para descumprimento da norma, sob pena de ruir todo o arcabouço jurídico que, em última análise, sustenta a prentesão punitiva estatal. Acórdão nº 1.0000.09.500323-2/001(1) de TJMG. Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, 15 de Dezembro de 2009 - Magistrado Responsável: Alexandre Victor de Carvalho

DETRAÇÃO
A detração consiste no abatimento (cômputo) do tempo de prisão provisória (antes do trânsito em julgado da decisão  condenatória) do total da pena privativa de liberdade (art. 42 do Código Penal) .
Se Mélvio foi preso em flagrante  delito  em 01/01/2010, foi condenado a 06 anos em 21/10/2010 e sua sentença condenatória transitou em julgado somente em 31/12/2010, os  tempo de prisão cautelar  (1 ano) deverá ser abatido da pena e Mévio deverá cumprir os 5 (cinco) anos restantes.
No pertinente a progressão de regime, o tempo de prisão cautelar dever ser ser considerado como pena efetivamente cumprida e não descontada do total.
Mélvio cumpriu 01 (um) ano de prisão provisória e foi condenado a 06 (seis) anos de reclusão. Seu delito não é hediondo (ou equiparável), logo cumpriu o requisito temporal exigido para a progressão de 1/6 da pena (entendimento quase unânime).
Alguns entendem diferente (e ouso discordar), no sentido de descontar o tempo de prisão provisória para depois calcular o quantum para cumprimento do requisito objetivo. Tomando o exemplo antes citado, seria abatido o tempo de prisão provisória (1 ano) do total da pena aplicada (6 anos), resultando 5 anos. Sobre este seria considerado o 1/6  e Mélvio ainda teria que cumprir 10 meses de pena para preencher o requisito temporal.
DETRAÇÃO COM BASE EM PRISÃO PROVISÓRIA REFERENTE A OUTRO DELITO
O Superior Tribunal de Justiça admite a Detração refente a prisão provisória decorrente de outro delito, ddesde que a data do cometimento do crime de que se trata a execução seja anterior ao período pleiteado.
Do voto condutor no RECURSO ESPECIAL Nº 711.054 – RS da Lavra do Ministro Arnaldo Esteves Lima esxtraímos:
O Art. 42 do Código Penal prevê a detração do tempo de prisão provisória, de prisão administrativa e de internamento em estabelecimento do tipo manicômio judiciário. Entretanto, não disciplina inúmeras hipóteses ocorrentes no cotidiano forense, dentre elas, a analisada nestes autos.
A Lei das Execuções Penais, em seu art. 111, conferiu ao tema uma melhor visão, ao admitir a unificação de penas impostas em processos distintos, verbis:
Art. 111. Quando houver condenação por mais de um crime, no mesmo processo ou em processos distintos, a determinação do regime de cumprimento será feita pelo resultado da soma ou unificação das penas, observada, quandofor o caso, a detração ou remição.
Houve, portanto, a previsão de  detração  penal em razão de processos distintos.
Dentro desse contexto, a doutrina passou a defender a tese da admissibilidade da detração do tempo de prisão processual ordenada em outro processo em que o sentenciado foi absolvido ou foi declarada a extinção da punibilidade. A propósito, destaca-se o ensinamento de Júlio Mirabete, que, após expor as correntes doutrinárias sobre o tema, preleciona:
Tem-se, porém, admitido ultimamente, tanto na doutrina como na jurisprudência, a detração por prisão ocorrida em outro processo, desde que o crime pelo qual o sentenciado  cumpre pena tenha sido praticado anteriormente a seu encarceramento. Essa interpretação é coerente com o que dispõe a Constituição Federal, que prevê a indenização ao condenado por erro judiciário, assim, como àquele que ficar preso além do tempo fixado na sentença (art. 5º, LXXV), pois não há indenização mais adequada para o tempo de prisão provisória que se julgou indevida pela absolvição do que ser ele computado no tempo da pena imposta por outro delito. Evidentemente, deve-se negar à detração a contagem do tempo de recolhimento quando o crime é praticado posteriormente à prisão provisória, não se admitindo que se estabeleça uma espécie de  “conta corrente”, de créditos e débitos do criminoso. (in Código Penal interpretado, Atlas, 5ª edição, pág. 371).
Esse entendimento tem prevalecido no âmbito deste Superior Tribunal, como se confere do seguinte julgado:
RECURSO ESPECIAL. DIREITO PENAL. DETRAÇÃO PENAL. CRIMES COMETIDOS POSTERIORMENTE À PRISÃO CAUTELAR. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO IMPROVIDO.
1. O instituto da detração penal somente é possível em processos relativos a crimes cometidos anteriormente ao período de prisão provisória a ser computado.
2. Outro entendimento conduziria à esdrúxula hipótese “(…) de ‘conta corrente’ em favor do réu, que, absolvido no primeiro processo, ficaria com um ‘crédito’ contra o Estado, a ser usado para a impunidade de posteriores infrações penais.” (in Luiz Régis Prado, Curso de Direito Penal Brasileiro, 3ª ed., Editora Revista dos Tribunais, São Paulo, 2002, vol. 1, pág. 470).
3. Recurso improvido. (REsp 650.405⁄RS, Rel. Min. HAMILTON CARVALHIDO, Sexta Turma, DJ de 29⁄8⁄05)
Exempificando: Mélvio foi denunciado pela pratica do delito de roubo (CP, art.157), fato ocorrido em 15/03/2000, contudo permaneceu respondendo o processo  em liberdade.
Em 17/03/2001, foi preso em flagrante pelo cometimento de novo crime (Tráfico de Entorpecentes), tendo permanecido preso durante toda a fase de instrução (09 meses), e ao final foi absolvido.
Em 06/04/2002 foi condenado pelo primeiro delito (Roubo) em sentença/acórdão que transitou em julgado a uma pena de 05 (anos).
Neste caso, a Detração será possível. O tempo que Mélvio permaneceu preso provisoriamente (09 meses), mesmo tendo sido referente ao cometimento do 2o delito (tráfico de entorpecente), será considerando (e abatido) no cumprimento da pena de 05 anos imposta pela condenação por roubo , pois este foi anterior.
Caso ocorresse o contrário, não seria admitida a Detração. Ou seja, Mélvio tivesse cumprido 09 meses de prisão provisória (no caso do Roubo – CP. 157) e posteriormente absolvido desta imputação e condenado a 05 anos pelo delito de tráfico  (não cumpriu prisão provisória em relação a este crime – Tráfico).
O DELITO DE “ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO” – ART. 35 DA LEI DE DROGAS.
Por ausência de previsão legal, o delito de “Associação para o Tráfico” não pode ser equiparado à hediondo. Com efeito, o requisito temporal para a progressão de regime é de cumprimento de 1/6 da pena (ou remanescente).
ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. ARTIGO 35 DA LEI 11.343/2006. NATUREZA HEDIONDA. NÃO CARACTERIZAÇÃO. AUSÊNCIA DE PREVISÃO NO ROL TAXATIVO DO ARTIGO 2º DA LEI 8.072/1990. 1. O crime de associação para o tráfico não é equiparado a hediondo, uma vez que não está expressamente previsto no rol do artigo 2º d Lei 8.072/1990. 2. Habeas corpus concedido para reconhecer o equívoco material no acórdão objurgado relativo à dosimetria da pena, corrigindo-se o quantum final da reprimenda imposta ao paciente para 10 (dez) anos e 8 (oito) meses de reclusão e pagamento de 1.599 (mil quinhentos e noventa e nove) dias-multa, esclarecendo-se, ainda, sobre a ausência de caráter hediondo do crime de associação para o tráfico, previsto no art. 35 da Lei n.º 11.343/2006.
STJ – HC 145501 / SP – Quinta Turma – Rel. Ministro Jorge Mussi – DJe 01/02/2011

PROGRESSÃO DE REGIME NO CHAMADO “TRÁFICO PRIVILEGIADO”
(atualizado em 05/03/2011)

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